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鲁立律师：构建游戏直播行业法律保护机制
南方财经全媒体记者 钟小韵
6月23日，由西南政法大学人工智能法学院与21世纪经济报道共同发起的网络游戏直播发展产业法律研讨会在线上举行。在此次研讨会上，北京市重光律师事务所高级合伙人、北京市西城区律师协会副会长鲁立，针对网络游戏直播产业，从法院裁判的角度对游戏直播及其保护机制的构建发表了看法。
网络游戏直播中的合理使用
合理使用是知识产权领域的一项重要的制度，是对知识产权专有权利的限制，是在不需要经过著作权人同意的情况下，不用支付报酬的使用。最近几年，电子竞技、游戏直播和游戏短视频纷纷涌现，成为网游行业的衍生行业。游戏直播一方面反哺游戏行业，使游戏行业蓬勃发展；另一方面也对游戏行业构成了竞争。
2014年网易公司发现广州华多网络科技有限公司擅自在YY、虎牙平台上组织人员直播《梦幻西游2》游戏内容，起诉广州华多网络科技有限公司构成侵害著作权及不正当竞争。2017年10月，广州知识产权法院作出一审判决，判决被告YY方面停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告网易经济损失2000万元。对于这一结果， 网易和YY方面均表示不服，并提起上诉。
2019年12月，广东省高级人民法院作出二审判决，认为《梦幻西游》的连续动态画面整体构成了类电作品，应当获得著作权保护。被起诉的游戏直播行为不符合著作权法第二十二条规定的情形，不能认定为合理使用行为。广州华多网络科技有限公司没有经过许可组织主播人员直播涉案游戏并从直播中获利，并非单纯提供网络技术服务，直接侵害了著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
我国《著作权法》第二十二条明确列举了十二种构成合理使用的情形。《尼泊尔公约》提出通过“三步检验标准”来判断是否构成合理使用。由于我国已经加入了《尼泊尔公约》等国际公约，因此我国《著作权法实施条例》第二十一条将“三步检验标准”引入国内，成为各级法院判定合理使用的重要依据。
从法院裁判的角度，游戏直播行为中的合理使用主要是从以下三个方面作出判断。第一是使用游戏画面的目的。判断是否获利是裁决侵权与否的重要考量因素。第二是游戏直播画面的内容质量。游戏主播除了将游戏开发者预设的游戏画面传播给观众之外，是否创造了新的游戏动态画面。第三是著作权人的合法权益。现有的游戏主播是否对未进入直播行业的游戏人员造成障碍，是否挤占了著作权人的市场份额。然而，从目前法院裁判的案例看，从合理使用制度的角度对游戏直播行业进行法律保护并不可行。
网络游戏诉讼中的行为保全
行为保全，又称之为临时禁令，是指在终审判决作出之前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为，具有暂时性和程序简单性的特点，能够达到及时制止侵权行为的效果。行为保全的法律依据来源于专利法第六十六条，以及2018年实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。2020年4月广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》，对网络游戏诉讼行为保全做出专门的规定。
知识产权客体具有无形性，网络游戏又有生命周期短、传播速度快、范围广和玩家粘合度高等特点。诉讼禁止令作为前置性保护措施，在及时制止侵权行为，防止权利人损失扩大等方面发挥了十分重要的作用。
网络游戏诉讼行为保全审查的重点和难点包括三个方面，即如何确定胜诉的可能性，如何确定不采取行为保全措施会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害和如何进行利益平衡。
游戏诉讼行为保全赋予了法官比较大的自由裁量权。每个法官针对案件的不同，对于胜诉可能性的要求也不同。在互联网类型的案件中，法官需要根据申请人提供的著作权登记证书、游戏产品的市场价值、游戏运营推广、下载量与用户量、公司历年审计报告以及被申请人侵权证明进行综合判断。
理论上讲，任何损失都可以用金钱赔偿。网络游戏直播是通过流量获取利益，而流量的价值难以直接评判。网络市场是一个迭代更新频繁的市场。数据信息传播范围广、速度快，侵权产生的损害后果比传统行业蔓延得更快更大。如果不及时采取行为保全措施，无法准确判断侵权行为将给申请人造成怎样的实际损失。无法用金钱填补或者适当的方式衡量的损害属于难以弥补的损害。申请人可以通过注册用户的数据、充值记录、日下载量、月下载量和用户评价等举证市场份额明显减少
鲁立律师以2018年腾讯《王者荣耀》行为保全案为例，具体阐述了网络游戏诉讼行为保全审查的裁判依据。腾讯《王者荣耀》行为保全案中，腾讯公司主张其对王者荣耀的游戏软件以及相关内容享有著作权。王者荣耀的用户协议明确，未经同意不得以任何方式录制、直播或者向他人传播王者荣耀的内容，不得将账号借给他人用于直播等。阳光文化公司、今日头条等公司，未经腾讯公司许可，招募主播进行直播，并获得巨额利益。
腾讯《王者荣耀》行为保全案提出保全的理由有四个：第一，《王者荣耀》著作权稳定性较高，阳光公司等招募游戏直播比赛，存在公共侵犯著作权的可能性；第二，网络游戏及直播的时效性强，市场生命周期比短。如果不及时制止，被诉侵权行为可能导致申请人胜诉后，网络游戏及直播的有效市场生命周期已经结束，给申请人造成难以弥补的损害；第三，利益平衡之下，不采取行为保全措施对腾讯公司造成的损失较大；第四，采取保全措施不会对社会公共利益造成损害。
鲁立律师认为游戏直播是一种新业态，而法律保护机制尚未建立。传统著作权对游戏直播行业的保护力度较弱，目前大部分法院的判决结果是对游戏直播行业不利的。鲁立律师呼吁，从现有权利体系中，通过比较切实可行的权利路径，保护游戏直播行业。在网络空间发展越来越壮大的形势下，尤其是面对此次世界性疫情，利用网络空间进行更多的运作和开发，逐步创设一个新的权利体系，是游戏直播行业法律保护机制建立的可行出路。